E-Mail-Marketing ohne Einwilligung – Was sind die Konsequenzen von unzulässigen E-Mails?

Immer wieder zu lesen: E-Mail-Marketing ohne Einwilligung der Adressaten führt zu teuren Abmahnungen. Aber was heißt das genau und wie schlimm kann es für das werbende Unternehmen werden? Was sind die Konsequenzen von unzulässigen Mailings? Beim E-Mail-Marketing ist zivilrechtlich und wettbewerbsrechtlich einiges zu beachten, denn unerwünschte E-Mail-Werbung ist verboten. Hinzu kommt, das unzulässige Werbemails auch zu datenschutzrechtliche Risiken führen können.

Auf der einen Seite haben wir das Wettbewerbsrecht: Die Konsequenzen von E-Mail-Marketing ohne Einwilligung

Jegliches E-Mail-Marketing erfordert die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfänger.

In § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist festgelegt, dass jegliche E-Mail-Werbung ohne Einwilligung des Adressaten als unzumutbare Belästigung gilt:

„Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen […]
3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, […].“

Die Vorschrift unterscheidet übrigens nicht zwischen E-Mail-Werbung an Verbraucher oder an Unternehmer. Sie ist insgesamt verboten. Das bedeutet, dass man auch nicht an B2B-Kontakte Werbemails versenden darf, ohne dass zuvor die Einwillgung eingeholt wurde.

E-Mail-Marketing ohne Einwilligung ist ausnahmsweise möglich: Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG für Bestandskunden.

Im Wettbewerbsrecht ist eine Ausnahme für Bestandskunden in § 7 Abs. 3 UWG geregelt:

„Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“

Die genannten Anforderungen müssen gemeinsam erfüllt werden. Die Ausnahme betrifft außerdem nur „Kunden“, womit Interessenten oder sonstige Geschäftskontakte nicht gemeint sind.

Die meisten Unternehmen können sich nicht auf die Ausnahme berufen, da es in der Praxis meistens an dem Hinweis nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG fehlt. Die Kunden werden im Bestellprozess bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung nicht klar und deutlich darauf hingewiesen, dass sie der Verwendung jederzeit widersprechen können. In den meisten Bestell- oder Registrierungsformularen fehlt dieser Hinweis.

Ohne zivilrechtliche bzw. wettbewerbsrechtliche Einwilligung des Empfängers drohen Abmahnungen.

Der Kreis derjenigen, die wettbewerbsrechtlich abmahnen fürfen, ist in § 8 Abs. 2 UWG geregelt: Mitbewerber, rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, qualifizierte Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes und Industrie- und Handelskammern.

Aber auch der Empfänger selbst kann abmahnen, allerdings nicht wettbewerbsrechtlich. Die Adressaten als Verbraucher oder Unternehmen  gehören nämlich nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten nach § 8 Abs. 2 UWG. Allerdings verletzen unzulässige Werbemails ohne Einwilligung das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach §§ 823, 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Auch danach erfordert E-Mail-Marketing das vorherige Einverständnis des Empfängers – und zwar unter denselben Voraussetzungen wie § 7 UWG.

Sowohl der Empfänger selbst als auch Mitbewerber, Verbraucherzentralen oder Abmahnvereinvereine usw. können dann abmahnen. Doch was droht dem dann Versender eigentlich genau, wenn er E-Mails „einfach mal so“ versendet? Das ist abhängig davon, wer genau abmahnt.

Welche Ansprüche kann der Abmahner geltend machen?

• Unterlassungsanspruch

Abmahner könnn verlangen, dass der Verstoß für die Zukunft unterlassen wird. Der Unterlassungsanspruch wird über die Abgabe einer vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung (oder alternativ über eine gerichtliche Entscheidung) erfüllt. Doch was der Empfänger einer unerwünschten Werbemail als „Unterlassung“ überhaupt verlangen kann, ist ein – nicht nur für Juristen – spannendes Thema. Es kommt nämlich entscheidend darauf an, WER abmahnt:

Wehrt sich ein Verbraucher oder ein Unternehmer gegen eine unzulässig Werbe-Mail undmahnt entweder selbst oder über einen Anwalt ab, richten sich der Unterlassungsanspruch und die Folgen der Abmahnung nach § 823 Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB). Der Verbraucher kann dann nur verlangen, dass Sie es unterlassen, ihm als Verletzten keine unverlangten E-Mails mehr zuzusenden. Allerdings ist die Rechtsprechung uneins zu der Frage, ob sich die Unterlassung pauschal nur auf die spezielle Person („Max Mustermann“) oder Firma („Firma Mustermann“) oder ob sie auch einschränkend auf eine bestimmte E-Mailadresse bezogen sein kann. Es gibt Meinungen in der Rechtsprechung, wonach in der Unterlassungserklärung sehr weitergehend versprochen werden muss, dem Empfänger überhaupt keine E-Mails mehr – egal an welche E-Mailadresse – zuzusenden. In dem Fall ist es technisch nicht so einfach, den Abmahner auf eine Blacklist zu setzen und so weitere Mails an ihn zu verhindern. Es können von dem Verletzten ja jederzeit neue E-Mail-Adressen eingerichtet werden.

Mahnen Mitbewerber, rechtsfähige Berufsverbände, Einrichtungen nach dem Unterlassungsklagengesetz, die Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammer oder die Wettbewerbszentrale wegen Verstoßes gegen § 7 UWG ab, ist der Unterlassungsanspuch sehr schwierig zu erfüllen. Diese Abmahner dürfen im Interesse eines lauteren Wettbewerbs verlangen, dass der Abgemahnte überhaupt niemandem mehr unverlangt Mails zusenden. Der Anspruch ist daher nicht auf den konkreten Empfänger der E-Mail als Person oder eine bestimmte E-Mailadresse beschränkt. Der Unterlassungsanspruch ist daher sehr weitreichend und birgt ein hohes Risiko, dass der Verstoß in Zukunft wiederholt wird. Und dann wären der Abgemahnte ggf. verpflichtet, die vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen.

• Schadensersatz

Der Abmahner kann für eine rechtmäßige Abmahnung Schadensersatz verlangen. Auch die Höhe des Schadensersatzes hängt im Wesentlichen davon ab, WER abmahnt:

Mahnen Verbraucher oder Unternehmen als Empfänger von unzulässigenWerbemailings ab, können sie – wie dargestellt – nur Ansprüche nach BGB geltend machen. Wird Schadensersatz verlangt, muss dieser auch belegt werden. Hier werden teilweise die abenteuerlichsten Rechnungen aufgemacht oder hohe Pauschalen angesetzt. Ersetzt werden muss jedoch nur der konkrete Schaden. Beispiel: Zeitaufwand, um die ungewollte Mail auszufiltern und zu löschen. Lässt sich der Verletzte durch einen Anwalt vertreten, wird es allerdings schon teurer: Zum Schadensersatz gehören dann auch die Rechtsverfolgungskosten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, die auf der Basis von Gegenstandswerten zu errechnen sind. Hier einige Berechnungsbeispiele:

Berechnungsbeispiele für die Anwaltskosten netto
für eine Abmahnung nach dem
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG):

Bei Abmahnungen wegen der Verletzung von Rechten aus dem BGB werden – je nach Ermessen des zuständigen Gerichts bzw. des zuständigen Richters – üblicher Weise Gegenstandswerte zwischen 1.000,00 EUR und 10.000,00 EUR festgesetzt.

Mahnt ein Mitbewerber auf der Grundlage des Wettbewerbsrechts wegen der Verletzung von § 7 UWG mit Hilfe eines Rechtsanwalts abgemahnt, wird es noch teurer. Hier sind Gegenstandswerte zwischen 5.000,00 EUR und 15.000 EUR für eine E-Mail üblich.

Abmahnvereine wie Berufsverbände, Verbraucherzentralen usw. dürfen außergerichtlich dagegen nur ihre Auslagen ersetzt verlangen. Hierbei handelt es sich meist um Beträge unter 200,00 EUR. Bei diesen Abmahnern spielt die Festsetzung eines Gegenstandswerts kostenmäßig daher erst eine praktische Rolle, wenn es um die Frage geht, ob man die Abmahnung akzeptiert oder ein Gerichtsverfahren mit dem entsprechenden Prozesskostenrisiko führt.

Auf der anderen Seite ist zusätzlich das Datenschutzrecht zu beachten: Die Konsequenzen von E-Mail-Marketing ohne Einwilligung nach der DSGVO

Das Datenschutzrecht unterscheidet nicht zwischen B2B- und B2C-Mailings

Im Datenschutzrecht geht es immer um die personenbezogenen Daten einer „natürlichen Person“, also von jemandem. Dieser Voraussetzung erfüllt auch ein Angestellter eines Unternehmens oder ein Selbständiger, der in einen E-Mail-Verteiler aufgenommen wird. Auch geschäftlich agierende Personen sind am Ende natürliche Personen mit personenbezogenen Daten und werden durch das Datenschutzrecht ebenso geschützt wie Privatpersonen.

Auch nach der DSGVO erfordert die Nutzung von personenbezogenen Daten grundsätzlich die ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen.

Nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ist die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung von personenbezogenen Daten wie E-Mail-Adressen, Namen usw. nur zulässig, wenn sie entweder gesetzlich erlaubt ist oder der Empfänger der E-Mail dazu zuvor sein Einverständnis erteilt hat (Art. 6 DSGVO). Eine gesetzliche Erlaubnis für die Versendung von E-Mails zu Werbezwecken ist im Gesetz nicht geregelt. Werbemailings sind insbeondere nicht zur Erfüllung eines Vertrags (z. B. Abwicklung einer Bestellung oder eines Auftrags) oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen (z. B. Beantwortung einer Anfrage) erforderlich, vgl. Art. 6 Abs. 1 b DSGVO). Auch ein überwiegendes berechtigtes Interesse des Unternehmens an der Versendung von Werbung (Art. 6 Abs. 1 f DSGVO) kann im Bereich E-Mail-Marketing in der Regel nicht ins Feld geführt werden (siehe aber die Ausnahme gleich). Im Ergebnis erfordert daher praktisch jedes Werbemailing auch datenschutzrechtlich zuvor die Einwilligung des Betroffenen nach Art. 6 Abs. 1 a DSGVO.

Datenschutzrechtlich kann eine Werbemail ausnahmsweise auf der Grundlage eines überwiegenden berechtigten Interesses ohne Einwilligung zulässig sein.

Wie oben dargestellt, kann es ausnahmsweise nach § 7 Abs. 3 UWG bei Bestandskunden zulässig sein, Mailings ohne vorherige Einwilligung zu versenden. In einem solchen Fall soll dann auch datenschutzrechtlich keine Einwilligung erforderlich sein, sondern die Verwendung der Datensätze für Werbemailings auf der Grunlage eines überwiegenden berechtigten Interesses des werbenden Unternehmens zulässig sein.  Die Deutsche Datenschutzkonferenz (DSK) hatte dazu bereits im November 2018 eine Orientierungshilfe herausgegeben (vgl. Seite 5 f.), wonach E-Mails an Bestandskunden aufgrund des berechtigten Interesses zulässig sind, wenn zivilrechtlich keine Einwilligung verlangt wird: „E–Mail-Adressen, die unmittelbar von den betroffenen Personen im Rahmen einer Geschäftsbeziehung (Bestandskunden) erhoben wurden, können grundsätzlich für E–Mail-Werbung genutzt werden, wenn dieser Zweck der E–Mail-Werbung entsprechend Art. 13 Abs. 1 lit c DS-GVO den betroffenen Personen bei der Datenerhebung transparent dargelegt worden ist. Überwiegende schutzwürdige Interessen der betroffenen Person nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO sind insbesondere dann nicht gegeben, wenn die in § 7 Abs. 3 UWG enthaltenen Vorgaben für elektronische Werbung eingehalten werden.“

Was sind die Konsequenzen nach DSGVO bei Verstößen im E-Mail-Marketing ohne Einwilligung?

Datenschutzrechtlich droht bei unzulässigen Werbemailings ein Bußgeldverfahren. Die fehelnde Einwilligung gehört nach Art. 83 Abs. 5 DSGVO zu den besonders schwerwiegenden Verstößen und kann mit einem Bußgeld bis zu 20 Millionen Euro oder im Fall eines Unternehmens bis zu 4% des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes im vorangegangenen Geschäftsjahr, je nachdem, welcher Wert der höhere ist, geahndet werden.

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