BGH zur Kennzeichnung von Werbung: Was müssen Influencer kennzeichnen?
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat zur Kennzeichnung von Werbung entschieden, dass Beiträge von Influencern in den sozialen Medien, die sich auf Produkte oder Dienstleistungen fremder Unternehmen beziehen, dann zu kennzeichnen sind, wenn der Influencer dafür eine Gegenleistung erhalten hat. Das Vertaggen allein reicht jedoch nicht aus, den Beitrag als Werbung einzuordnen (Urteile vom 9. September 2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20).
Der Sachverhalt
Der Verband Sozialer Wettbewerb hatte drei Influencerinnen, u. a. Cathy Hummels, wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Werbekennzeichnung abgemahnt. Die Influencerinnen hatten auf ihren Instagram-Profilen Bilder mit kurzen Begleittexten veröffentlicht, in die sie teilweise sog. „Tap Tags“ eingefügt hatten. Dadurch erscheinen beim Anklicken der auf den Bildern zu sehenden Produkten wie etwa Bekleidung erscheinen die Namen der Firmen oder Marken der Hersteller oder die Anbieter der Produkte. Nutzer werden so auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.
Im ersten Verfahren (Az. I ZR 90/20 – Luisa-Maxime Huss) veröffentlichte eine Influencerin auf Instagram insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Darüber hinaus unterhält sie eine gewerbliche Internetseite, auf der sie Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt anbietet und einen Online-Shop betreibt. Wird das Profil der Beklagten bei Instagram aufgerufen, erscheint unter anderem ein Hinweis auf diese Internetadresse. In dem abgemahnten Fall hatte die Influencerin per Tap Tag auf die „Raspberry Jam“ Himbeer-Marmelade eines Herstellers verwiesen und beim Anklicken auf dessen Instagram-Profil weitergeleitet. Für diesen Beitrag hatte sie eine Gegenleistung von dem Hersteller erhalten.
Im zweiten verhandelten Fall (I ZR 125/20 – Leonie Hanne) unterhält die Influencerin einen verifizierten Instagram- Account mit 1,7 Millionen Abonnenten, der überwiegend kommerziell genutzt wird. Hier veröffentlichte die Influencerin regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen.
Im dritten und letzten Fall (I ZR 126/20 – Cathy Hummels) veröffentlicht die Influencerin ebenfalls auf Instagram regelmäßig Bilder von sich selbst, oftmals mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigt sie sich vor allem mit Themen wie Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga oder Reisen. Diejenigen Instagram-Beiträge, für die die Beklagte nach eigenem Bekunden von den verlinkten Unternehmen bezahlt wird, kennzeichnet sie mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit …“. Die abgemahnten Beiträge enthielten keine entsprechende Kennzeichnung.
Die Entscheidung des BGH zur Kennzeichnung von Werbung
Im ersten Fall (Az. I ZR 90/20 – Luisa-Maxime) gab der BGH dem abmahnenden Wettbewerbsverein recht. Die Instagram-Beiträge seien als geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowohl zugunsten ihres eigenen Unternehmens als auch des fremden Unternehmens zu qualifizieren. Sie habe eine Gegenleistung für den Beitrag zu der Marmelade erhalten und hat gleichwohl den Beitrag nicht hinreichend deutlich als Werbung gekennzeichnet. Der die „Raspberry Jam“ betreffende Beitrag, für den die Influencerin eine Gegenleistung des Herstellers erhalten hat, verstoße damit gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nicht hinreichend kenntlich gemacht sei. Darüber hinaus verstoße der Beitrag zur „Raspberry Jam“ gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG) sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 Medienstaatsvertrag (MStV), weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen sei.
Im zweiten (I ZR 125/20 – Leonie Hanne) und dritten Fall (I ZR 126/20 – Cathy Hummels) entschied der BGH dagegen zugunsten der Influencerinnen. Die beanstandeten Beiträge stellten zwar geschäftliche Handlungen dar. Soweit diese zugunsten des eigenen Unternehmens der Influencerinnen erfolgten, liege kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergebe und für Verbraucher ersichtlich sei.
Auch soweit die Influencerinnen zugunsten anderer Unternehmen gehandelt haben, liege gleichfalls kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor. Dieses Verhalten entspreche den Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV. Danach müsse bei absatzfördernden Äußerungen in Telemedien zwar kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellten aber mangels Gegenleistung eines Dritten keine kommerzielle Kommunikation bzw. keine Werbung im Sinne dieser Vorschriften dar.
Fazit zur Kennzeichnung von Werbung:
Influencer, die über die sozialen Medien Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Posts stellen daher geschäftliche Handlungen dar.
Bei „eigener“ Vermarktung ist Werbung aber nicht zu kennzeichnen, wenn sich der kommerzielle Zweck bereits aus den Umständen ergibt, was meistens der Fall ist. Verbrauchern ist in der Regel bewusst, dass hier Eigenvermarktung vorliegt.
Beim Erwähnen, Zeigen und /oder Vertaggen von fremden Produkten und Dienstleistungen hängt die Frage, ob der Beitrag eines Influencers als „Werbung“ zu kennzeichnen ist oder nicht, davon ab, ob es eine Gegenleistung für den Post gibt oder nicht. Die Gegenleistung kann z. B. in Bezahlung, aber auch in Geschenken bestehen.
Ausblick: Geplante Änderung des § 5 a UWG zur Kennzeichnung von Werbung zum 28.05.2021
Für 2022 ist eine Gesetzesänderung des § 5 a Abs. 4 UWG beschlossen. Danach liegt ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmers vor, wenn der Handelnde ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung für den Beitrag von dem Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
Quelle: Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom Nr. 170/2021 vom 09.09.2021: https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2021/2021170.html