Werbung bei Instagram – So siehts aus!
In letzter Zeit gab es einige Urteile zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen Beiträge bei Instagram als Werbung zu kennzeichnen sind und wann nicht. Wir geben einen aktuellen Überblick, was jetzt Stand der Rechtslage ist und was Instagramer tun sollten.
Das sind die rechtlichen Grundlagen
Werbung ist in den Medien schon jeher als solche kennzeichnen. Auch bei Werbung in Social-Media-Kanälen sind die rechtlichen Vorgaben zu beachten und einzuhalten. Es gilt das sog. Trennungsgebot, d.h. Werbung und reaktionelle Inhalte sind strengvoneienander zu trennen:
- § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG: Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.
- § 5 a Abs. 6 UWG: Unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht.
- § 58 Abs. 1 RStV: Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein.
Was ist Werbung bzw. kommerzielle Kommunikation?
„Kommerzielle Kommunikation“ ist jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer Person dient (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV, § 2 Nr. 5 TMG).
- Eigene Werbung: Geschäftliche Posts mit Beiträgen zu Themen und Inhalten, die nur einen selbst betreffen, müssen als Werbung gekennzeichnet werden, wenn der kommizielle Zweck nicht direkt erkennbar ist.
- Posts ohne Auftrag: Hier gibt es für Posts keine Gegenleistung (z. B. Mode, die behalten werden darf oder Geld); es wurde kein Auftrag für einen bestimmten Post erteilt und/ oder es werden auch keine Affiliate-Links gesetzt. Dann liegt keine Werbung im eigentlichen Sinne vor. Anders aber bei Influencern, die auch sich selbst vermarkten.
- Influencer-Posts mit Auftrag: Es gibt eine Absprache mit einem Unternehmen und eine irgendwie geartete Gegenleistung. Das ist Werbung, die als solche gekennzeichnet sein muss.
Wie muss Werbung bei Instagram gekennzeichnet werden?
Liegt Werbung vor, muss der der Beitrag mit „Werbung“ oder „Anzeige“ gekennzeichnet werden. Der Hinweis ist an den Anfang des jeweiligen Beitrages zu stellen; nicht ausreichend sind Hashtags wie „#ad“, „#sponsoredby“ oder „#poweredby“, wenn diese in einer sog. Hashtagwolke am Ende des Beitrages stehen (Urteil des OLG Celle vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17). Auch der Hinweis “Sponsored Content” ist nicht geeignet, um Werbung korrekt zu kennzeichnen (Urteil des LG Hamburg vom 21.12.2018, Az. 315 O 257/17). Gleiches gilt für die bloße Verlinkung der Account-Namen der Unternehmen mit „@“ oder „#“ (Beschluss des LG Hagen vom 01.01.2018, Az. 23 O 45/17).
Was ist “Schleichwerbung” bei Instagram?
“Schleichwerbung” ist Werbung, die nicht als solche gekennzeichnet ist (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV). So stellt es beispielsweise eine unzulässige Schleichwerbung dar, wenn ein Influencer auf Instagram Links auf Produkte von Drittanbietern setzt, mit denen er zusammen arbeitet und dies nicht als Werbung kennzeichnet (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 28.06.2019, Az. 6 W 35/19). In dem Fall hatte ein hauptberuflicher Gestalter von Aquarienlandschaften auf seinem Instagram-Profil Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen, unter anderem auch von dem Anbieter Y gezeigt und getaggt, für den er ausweislich der Info in seinem YouTube-Kanal die Social Media Aktivitäten verantwortete. Das Gericht bestätigte die einstweilige Verfügung wegen unzulässiger Schleichwerbung und sah den Instagram-Account als geschäftliche Handlung an. Die Posts stellten Werbung dar, die den Absatz der dort gezeigten Artikel des Anbieters Y fördern sollten. Es sei auch davon auszugehen, dass der Influencer Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben für die Posts erhalte. Diese Annahme liege nahe, da er auch für die Social Media-Aktivitäten von Y verantwortlich sei. Auch sei die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es bei den Posts nicht nur private Meinungsäußerungen gehe.
Die Rechtsprechung ist sich nicht einig:
1. Fall Pamela Reif
Die Influencerin hatte auf Instagram Fotos veröffentlicht, wobei durch Klick auf das jeweilige Foto die Markennamen der Kleidung angezeigt wurden, die sie auf den Fotos trug. Mit einem weiteren Klick wurde auf den Instagram-Account des jeweiligen Markeninhabers verlinkt. Die Posts waren dabei nicht als Werbung gekennzeichnet. Das Land-gericht Karlsruhe bejahte die Verschleierung einer geschäftlichen Handlung nach § 5a Abs. 6 UWG. Die Infuencerin habe über das Taggen auf die Seiten der Markeninhaber deren Image und Absatz gefördert. Dabei spiele es keine Rolle, dass sie nicht für alle Posts bezahlt worden sei. Sie habe auch eigene geschäftliche Aktivitäten gefördert.
LG Karlsruhe, Urteil vom 21.03.2019, Az. 13 O 38/18 KfH
Das Urteil des LG Karlsruhe wurde zwischenzeitlich vom OLG Karlsruhe mit Urteil vom 09.09.2020, Az.: 6 U 38/19 bestätigt.
2. Fall Sonnyloops
Die Influencerin mit etwa 500.000 Followern hatte Bilder von sich mit Waren und Dienstleistungen bei Instagram gepostet und dabei die jeweiligen Hersteller-Accounts vertaggt. Zwei Mal war sie dafür zu einer Reise eingeladen worden. Eine Werbekennzeichnung erfolgte nicht. Das Oberlandesgericht Frankfurt entschied, dass die Posts einem kommerziellen Zweck dienten und daher als Werbung zu kennzeichnen seien. Sie stellten eine geschäftliche Handlung dar, denn sie förderten den Umsatz und das Image fremder Unternehmen. Die Werbekennzeichnung sei unabhängig davon, ob eine Gegenleistung erfolge oder nicht, erforderlich. Der Instagram-Account sei insgesamt als kommerziell einzuordnen. Die Influencerin nutze ihre Bekanntheit, um sowohl eigene Produkte wie etwa ein Buch, als auch sich selbst zu vermarkten.
OLG Frankfurt a. M vom 24.10.2019, Az. 6 W 68/19
3. Fall Cathy Hummels
Genau anders herum entschied das Landgericht München. Hier hatte die Influencerin auf Instagram ebenfalls Fotos von sich in Markenkleidung veröffentlicht und diese vertaggt, ohne eine Gegenleistung von den betreffenden Unternehmen erhalten zu haben. Das Gericht entschied, dass Influencer bei Instagram ihre Beiträge mit Markenartikeln nicht als Werbung kennzeichnen müssten, wenn es keine Gegenleistung für den Beitrag gegeben habe. das gelte auch beim Taggen.
LG München I, Urteil vom 29.04.2019, Az. 4 HK O 14312/18.
Das Oberlandesgericht (OLG) München hat die Berufung des Verbandes Sozialer Wettbewerb gegen das landgerichtliche Urteil in der Zwischenzeit zurückgewiesen. Die Posts von Cathy Hummels auf Instagram seien nicht als Werbung zu kennzeichnen, da es an einer geschäftlichen Handlung, also an der dafür erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht fehle (Urteil vom 25.06.2020, Az. 29 U 2333/19).
4. Fashion Influencerin „o….“
Das OLG Hamburg entschied, dass Influencer Beiträge mit Produktdarstellungen und Herstellerhinweisen gar nicht ausdrücklich als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn für Verbraucher offensichtlich ist, dass es sich um Influencer-Marketing handelt. Der kommerzielle Zweck solcher Postings als Werbung sei für Verbraucher derart offensichtlich, dass die Gefahr einer Irreführung oder eine Verwechslung mit privaten oder redaktionellen Inhalten ausgeschlossen sei.
In dem Verfahren ging es um einen Instagram-Account mit rund 1,7 Abonnenten und professionell gestalteten Postings mit rund 50.000 Likes.
OLG Hamburg, Urteil vom 02.07.2020, Az. 15 U 142/19 (nicht rechtskräftig)
Praxistipp: Das sollten Influencer tun
Bevor es kein BGH-Urteil zu der Frage gibt, kann die Rechtslage im Bundesgebiet unterschiedlich sein. Um jeglichem Risiko aus demWeg zu gehen gilt: Kennzeichnen sie einfach alles!
Vorsichtshalber sollten alle Posts in geschäftlichen Accounts (also insbesondere in Accounts von Influencern!)
- entweder mit „Werbung“ (wenn eine Vereinbarung mit Gegenleistung mit dem Hersteller/Modelabel/Shop usw. besteht)
- oder mit „unbezahlte Werbung“ (wenn keine Vereinbarung mit Gegenleistung mit dem Hersteller/Modelabel/Shop etc. besteht) gekennzeichnet werden. Alle Posts sind direkt mit der entsprechenden Formulierung einzuleiten.
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