Sind das Double-Opt-In und eine Checkbox im E-Mail-Marketing nun erforderlich oder nicht?

Werbetreibende versuchen nach wie vor, um das Einholen eines Einverständnisses von Empfängern für Werbe-E-Mails per Double-Opt-In und Checkbox herumzukommen. Grund ist, dass der Anmeldeprozess zu komlizert erscheint und die Conversion leidet. Allerdings sollten die Anmeldeprozesse trotzdem möglichst schnell umgestellt werden, denn angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelungen und den Anforderungen der neuen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ab Mai 2018 stellt das Double-Opt-In das einzig rechtssichere und „zukunftssichere“ Verfahren dar.

• Was sagt das Wettbewerbsrecht?

Bei Werbung per E-Mail liegt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) stets ein Wettbewerbsverstoß vor, wenn dafür nicht zuvor die ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eingeholt wurde. Die Vorschrift unterscheidet nicht zwischen Verbrauchern und Unternehmen, d.h. sie gilt gleichermaßen im B2C- und B2B-Bereich. Sie unterscheidet auch nicht zwischen Interessenten oder Bestandskunden. Tatsächlich ist jegliche Ansprache per elektronische Post ohne vorherige Einwilligung unzulässig und kann von Mitbewerbern, Verbraucherschutzverbänden, den Wettbewerbszentralen oder Abmahnvereinen usw. teuer abgemahnt werden.
Über § 7 Abs. 3 UWG gibt es eine Ausnahmeregelung, wonach Werbe-Mails auch ohne vorherige Einwilligung versendet werden können. Das ist allerdings nur der Fall, wenn

• ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
• der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Die Ausnahmeregelung bezieht sich nur auf „Kunden“, so dass danach keine E-Mails an bloße Interessenten und sonstige Kontakte versendet werden dürfen. Um es ganz deutlich zu sagen: Es gibt keine Regelung, wonach man an „laufende Geschäftskontakte“ Werbe-Mails versenden darf. Außerdem müssen sämtliche Voraussetzungen nach § 7 Abs. 3 UWG zusammen erfüllt sein. Die Praxis scheitert meistens an der vierten Voraussetzung, da die meisten Online-Formulare keinen Hinweis auf die Nutzung der E-Mail-Adresse zu Werbezwecken enthalten.

• Was regelt das Datenschutzrecht?

Unabhängig davon, unter welchen wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen man E-Mails versenden darf, stellt sich datenschutzrechtlich immer die Frage danach, ob man E-Mail-Adresse von Empfängern erheben, speichern und nutzen darf und wenn ja, zu welchem Zweck. Bislang war es nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zulässig, Daten zu Werbezwecken zu erheben, zu speichern und zu nutzen, wenn dazu die Opt-In-Einwilligung des Betroffenen vorlag. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte in einer Grundsatzentscheidung dabei das Double-Opt-In-Verfahren als geeignet angesehen, um die Einwilligung rechtssicher zu protokollieren: „Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet (vgl. Urteil vom 10. 02.2011, Az.: I ZR 164/09).“
Auch nach der zum 25.05.2018 in Kraft tretenden neuen DSGVO kommen Werbetreibende nicht um das Double-Opt-In herum. So regelt Art. 7 DSGVO, dass der Verantwortliche die Einwilligung künftig nachweisen können müssen. Bei elektronischen Einwilligungen ist das technisch letztlich nur im Double-Opt-In-Verfahren möglich, bei dem jeder einzelne Schritt mit Zeitstempel protokolliert wird.
In Erwägungsgrund 32 zur DSGVO heißt es weiter, dass elektronische Einwilligungen über ein aktives Anklicken von Checkboxen eingeholt werden können. Dabei sollen Stillschweigen, bereits angekreuzte Checkboxen oder Untätigkeit keine wirksame Einwilligung darstellen.
Und: Alte, bereits jetzt eingeholte Einwilligungen sollen auch über den 25.05.2018 hinaus weitergelten, wenn sie den Anforderungen der DSGVO schon entsprechen (Erwägungsgrund 171). Schon aus diesem Grund ist es empfehlenswert, soweit noch nicht geschehen, auf das Double-Opt-In umzuschalten.

• Was sagt die Rechtsprechung?

Vor einigen Jahren hatte ein Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) München für einige Verunsicherung gesorgt. Die Richter urteilten, dass auch bereits Bestätigungsmails mit dem Bestätigungslink im Double-Opt-In-Verfahren Werbung darstellen, für deren Versendung zuvor eine Einwilligung vorliegen muss (vgl. Urteil vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12). Jetzt hat sich das OLG München in einem weiteren Urteil nochmals zu dem Thema geäußert, die Frage, ob Double-Opt-In-Checkmails unerlaubte Werbung sein können, allerdings ausdrücklich offen gelassen (Urteil vom 23.01.2017 – Az.: 21 U 4747/15). In dem Verfahren ging es um die Frage, ob ein Unternehmen gegen eine Unterlassungserklärung verstoßen hatte, mit der es sich dazu verpflichtet hatte dem Adressaten keine weitere E-Mail-Werbung zuzusenden. Nach Abgabe der Unterlassungserklärung hatte der Adressat Bestätigungsmails erhalten, wie sie von Unternehmen nach einer ersten Anfrage im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens versendet werden. Ob Double-Opt-In-Mails nun grundsätzlich Werbung sind oder nicht, ließ das Gericht offen, da das Vorliegen von Werbung im vorliegenden Fall eindeutig zu bejahen war. Dennoch betonte das Gericht, dass auf Nachfrage des Kunden reagiert und nachgefragt werden könne, ob dieser tatsächlich mit der Kontaktaufnahme einverstanden sei. Das müsse als bloße Nachfrage möglich sein.
Zuletzt hatten auch das OLG Düsseldorf (Urteil vom 17.03.2016, Az. I-15 U 64/15) und das OLG Celle (Urteil vom 15.05.2014, Az. 13 U 15/14) entschieden, dass Bestätigungsmails im Double Opt-In-Verfahren auch ohne vorherige Einwilligung zulässig seien. Sie dienten lediglich der Kontrolle, um sich vom Absender das Interesse am Erhalt von E-Mail-Werbung bestätigen zu lassen. Voraussetzung sei aber, dass zuvor das Einverständnis korrekt eingeholt wurde. Mit der Mail selbst werde nur noch geklärt, ob das Einverständnis auch vom Inhaber der E-Mail-Adresse selbst stamme.

• Empfehlung

E-Mail-Marketing muss nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Anforderungen gerecht werden, sondern auch die datenschutzrechtlichen Regelungen einhalten. Hier ist bereits jetzt die neue DSGVO zu beachten. Insgesamt ist danach E-Mail-Marketing zulässig, wenn diese Anforderungen eingehalten werden.

1. 1. Einholung von elektronischen Einwilligungen im Double-Opt-In-Verfahren.
2. 2. Protokollierung aller Schritte des Double-Opt-In-Verfahrens im System.
3. 3. Integrieren einer nicht vorab angeklickten Checkbox mit einer Einverständniserklärung im Onlineformular.
4. 4. Hinweis auf das jederzeitige Widerrufsrecht im Onlineformular.
5. 5. Datenschutzrechtliche Information über das E-Mail-Marketing in einer Seite „Datenschutzinformation“.

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