28.04.2011

 

 

 

Gerade in Zeiten, in denen Applikationen und Services zunehmend in Form von Cloud-Lösungen angeschafft werden, sollten sich die Unternehmen darüber im Klaren sein, welche Konsequenzen es haben kann, wenn die Standardbedingungen des jeweiligen Anbieters unreflektiert angenommen werden. Hierdurch können sich Risiken ergeben, die mit einem individuellen Vertrag besser zugunsten des Kunden abgefedert werden können. Der Grundsatz “heute schon an morgen denken” gilt im IT-Vertragsrecht im besonderen Maße. Ein ungünstiger Vertrag ist im Streitfalle nicht belastbar. Wenn in der Leistungsbeschreibung nicht eindeutig definiert ist, welche Funktionalitäten der Kunde genau benötigt, kann der Anbieter auch nicht dazu gezwungen werden, eine bestimmte Funktionalität umzusetzen.

 

 

Im ersten Teil beschäftigen wir uns mit der Überlassung von Standardsoftware, die sich je nach Dauer der Überlassung entweder nach Kaufrecht oder nach Mietrecht richtet.

 

 

Abzugrenzen ist die Überlassung von Standardsoftware zunächst von der Erstellung oder Entwicklung von Individualsoftware, aber auch von der individuellen Anpassung von Standardsoftware, die in aller Regel als Werkvertrag oder Werklieferungsvertrag einzustufen ist. Mit der Erstellung von Software nach den individuellen Vorgaben des Kunden nach Werkvertragsrecht werden wir uns noch gesondert beschäftigen.

 

Ausgangspunkt ist z. B. die Überlegung des Unternehmens, einen bestimmten Geschäftsprozess mit Hilfe von IT zu automatisieren. Hierzu ist in aller Regel die Anschaffung einer Applikation erforderlich, die den Prozess steuert. Sofern es sich bei dem Geschäftsprozess um einen Standardprozess handelt, bietet der Markt hierfür in aller Regel vorgefertigte Softwarelösungen. Soll beispielsweise das Rechnungswesen auf papierlose Rechnungen mit digitaler Signatur (Stichwort “e-invoicing”) umgestellt werden, um Ressourcen und Porto einzusparen, so steht hierfür eine bestimmte Lösung bereit.

 

Je nach den Bedürfnissen des Kunden aber auch den Geschäftsmodellen der Anbieter stellt sich als nächstes die Frage, wie die Software angeschafft werden sollte. Aus Kundensicht kann es z. B. aus steuerrechtlichen Gründen günstiger sein, nicht das Eigentum an der Software zu erwerben (Stichwort: TCO = Total Cost of Ownership), sondern diese lediglich für eine bestimmte Zeit, d. h. mietweise zu nutzen.

 

Die dauerhafte Überlassung von Standardsoftware wird vertragstypologisch als Kaufvertrag bewertet. Hierbei erwirbt der Käufer i. d. R. gegen Zahlung eines einmaligen Kaufpreises  grundsätzlich das Eigentum an der Kaufsache. Dies steht jedoch grundlegend im Widerspruch zu den Interessen des Softwareherstellers, der das geistige Eigentum an der Software gerne behalten mächte. Unabhängig davon, dass der Kunde beim Kauf von Software das Eigentum an den Datenträgern erwirbt, bleiben die geistigen Eigentumsrechte und auch das Urheberrecht an der Software daher beim Hersteller, § 69a UrhG. Jedoch werden dem Kunden urheberrechtliche Nutzungsrechte eingeräumt, um die Software im erforderlichen Umfang nutzen zu dürfen. Dem Kunden werden in aller Regel lediglich einfache Rechte eingeräumt, so dass der Hersteller bzw. Anbieter berechtigt bleibt, die Nutzung auch anderen Kunden zu gestatten. Würde der Rechteinhaber dem Kunden hingegen ausschließliche, d. h. exklusive Rechte einräumen, würde sich dieser damit nicht nur selbst von der Nutzung ausschließen, sondern könnte anderen keine weiteren Nutzungsrechte mehr einräumen.

 

Daher ist es für beide Seiten wichtig, den Umfang der Rechteeinräumung genau zu definieren. Der Anbieter sollte dem Kunden nicht mehr einräumen, als erforderlich ist, damit der Kunde seinen Geschäftsprozess mit Hilfe der Software abwickeln kann. Der Kunde sollte umgekehrt darauf achten, dass ihm genügend Rechte eingeräumt werden, um die Prozesse notfalls auch selbst steuern zu können. Gerade der Aspekt der Nutzungsrechte sollte daher im Vertrag ausführlich geregelt werden. Wird in dieser Hinsicht nichts vereinbart, richten sich die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien nach den gesetzlichen Vorschrifte, insbesondere nach den Vorschriften zum Kaufvertrag (§§ 433 ff. BGB) sowie nach den urheberrechtlichen Sondervorschriften zum Rechtsschutz von Computerprogrammen (§§ 69a ff. UrhG). Dies kann wiederum zur Folge haben, dass der Kunde entgegen der Interessen des Anbieters z. B. zur Weitergabe der Software an einen Dritten, gegen Entgelt oder unentgeltlich, berechtigt ist, wenn dies nicht explizit vertraglich ausgeschlossen wird. Auf diese Weise können ganze Geschäftsmodelle ins Wanken geraten, wie die anhaltende Diskussion um die Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software anschaulich dokumentiert.

 

Werden umgekehrt die AGB bzw. die Lizenzbedingungen des Anbieters vorbehaltlos akzeptiert, kann davon ausgegangen werden, dass sich  damit  die Rechtslage zugunsten des Anbieters und zu Lasten des Kunden  gegenüber der gesetzlichen verschoben hat. Hier können sich für den Kunden Risiken ergeben, etwa wenn sich der Anbieter von der Haftung weitestgehend freigezeichnet hat und der Kunde im Störungsfalle keine Kompensation seiner Schäden verlangen kann. Die Haftungsproblematik ist ein zweiter wichtiger Baustein eines jeden Softwarevertrages, sei es nach Mietrecht, sei es nach Kaufrecht. So zeigt sich auch in dieser Hinsicht der Vorteil eines individuellen Vertrages insbesondere aus Sicht des Auftraggebers. Vertragsrechtlich denkbar ist auch eine Kombination aus den AGB des Anbieters und einer individuellen Vereinbarung, die den Regelungen der AGB grundsätzlich vorgeht. So können die AGB im Wesentlichen als verbindlich vereinbart, aber einzelne Klauseln von der Geltung ausgeschlossen werden.

 

Die Überlassung von Standardsoftware für einen bestimmten Zeitraum wird nach Mietrecht (§§ 535 ff. BGB) eingestuft, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch der sog. ASP-Vertrag (BGH, Urteil vom 15.11.2006 – XII ZR 120/04). Dies hat zunächst im Unterschied zum Kaufvertrag zur Konsequenz, dass der Kunde nicht das Eigentum an der Software sondern nur ein Recht zur Nutzung der Software während der Mietzeit erhält. Darüber hinaus wird die Vergütung in der Regel in Form eines monatlichen Mietzinses vereinbart. Ein grundlegender Unterschied zum Kaufvertrag zeigt sich auch daran, dass der Verkäufer von Software im Rahmen der Gewährleistung zwar für Sach- und Rechtsmängel haftet, jedoch nur innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist von 2 Jahren, die zwischen Unternehmern im Rahmen von AGB auf ein Jahr verkürzt werden kann. Demgegenüber ist derjenige, der Software vermietet, während der Dauer der gesamten Mietzeit verpflichtet, die Mietsache im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. Diese Pflicht zur Erhaltung der Mietsache kann sich dementsprechend auch über die Gewährleistungsfrist hinaus erstrecken. Hierzu kann auch Pflicht zur fortlaufenden Lieferung von Updates gehören, für die der Käufer der Software einen gesonderten Pflegevertrag abschließen müsste. Es macht also einen Unterschied, ob sich die Überlassung von Standardsoftware nach Kaufrecht oder nach Mietrecht beurteilt, insbesondere wenn die wechselseitigen Rechte und Pflichten im Vertrag nicht oder nur rudimentär geregelt werden.

 

Die Konsequenzen der vertragstypologischen Einordnung sollten daher im Vorfeld berücksichtigt werden. Hier empfiehlt sich rechtzeitig eine fachkundige Beratung durch einen Fachanwalt für Informationstechnologierecht, der bereits mit geringfügigen Weichenstellungen im Rahmen der Vertragsgestaltung oder -verhandlung ganz erheblich zur Risikominimierung beitragen kann. Der Berater sollte dabei die typischen Konfliktsituationen in der Branche kennen und diese entsprechend vertraglich auffangen. Wird ein Projekt ohne vorherige Rechtsberatung angeschoben und ohne Prüfung des Vertrages umgesetzt, können im Konfliktfalle aus dem Vertrag heraus weniger Hebel angesetzt werden, um eine zufrieden stellende Lösung zu finden oder zumindest eine günstige Verhandlungsposition zu erreichen. Je ungünstiger der Vertrag für eine Partei, desto geringer sind die Möglichkeiten, um die andere Seite zu einer Lösung oder zum Handeln zu bewegen. Solche Risikofaktoren sollten bzw. müssen nicht nur im speziellen im Bereich des  Asset- oder Vertragsmanagements, sondern auch im Bereich des Risikomanagements berücksichtigt werden, inbesondere wenn es sich bei der Applikation um eine unternehmenskritische Anwendung handelt.

 

Als Fazit kann daher festgehalten werden, dass ein individueller Vertrag zur Überlassung von Standardsoftware in aller Regel die bessere Option gegenüber der  unreflektierten Akzeptanz der AGB des Anbieters darstellt. Hierfür muss natürlich die Bereitschaft beider Seiten und die wirtschaftliche Verhandlungsposition des Kunden gegeben sein. Ein kleines oder mittelständisches Unternehmen wird wohl kaum mit der SAP oder mit Microsoft über deren Lizenzbedingungen verhandeln können. Bei kleineren Aufträgen innerhalb des Mittelstands sollten jedoch beide Seiten über die Vorzüge eines individuellen Vertrages nachdenken. Denn für beiden Seiten ist es grundsätzlich von Vorteil, wenn die Rechte, Pflichten und Aufgaben beider Seiten transparent und unmissverständlich festgeschrieben sind.

 

In der nächsten Folge werden wir uns mit den Besonderheiten des Werkvertrages befassen, der bei der Erstellung von Individualsoftware oder bei der Anpassung von Standardsoftware, aber auch z. B. bei der Erstellung eines bestimmten Webdesigns zum Tragen kommt. Außerdem werden wir uns in den nächsten Folgen natürlich noch mit den Besonderheiten des Pflegevertrages (neudeutsch “Maintenance”) sowie darüber hinaus mit dem Outsourcing-Vertrag beschäftigen. Schließlich werden wir uns noch damit beschäftigen, wie neuartige Geschäftsmodelle insbesondere im Bereich des Cloud Computing mit den bestehenden gesetzlichen Regelungen in Einklang zu bringen sind.

 

 

Autor: Rechtsanwalt Christian Welkenbach 

E-Mail: welkenbachres-media.net

 

 

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